РЕШЕНИЕ № 41

гр. Търговище, 13.04.2018г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - Търговище, втори състав, в открито съдебно заседание на тринадесети март две хиляди и осемнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: РОСИЦА ЦВЕТКОВА
при секретаря Стоянка Иванова, като разгледа докладваното от съдията адм. д. № 24 по описа на АС – Търговище за 2018г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Д.Ж.С. *** против Заповед № 03-РД/2796 от 11.08.2017г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ – гр. София. Жалбоподателят оспорва законосъобразността и целесъобразността на заповедта, тъй като същата се основавала на предположения по отношение на извода, че тя е създала умишлено условията, необходими за получаване на плащане и облага в противоречие с целта на подпомагането; че неправомерно е извършена „съвместна“ проверка на нейното заявление с такива на други лица. По подробно изложени съображения се прави искане съдът да отмени заповедта. В съдебно заседание жалбата се поддържа. Претендират се разноски по делото.
Ответникът - Изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“ – гр. София оспорва основателността на жалбата, като излага подробни съображения, с които се обосновава съответствието на заповедта с материалния закон. Прави се искане съдът да присъди разноски по делото.
След преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема от фактическа страна за установено следното:
С оспорения акт – Заповед № 03-РД/2796 от 11.08.2017г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ – гр. София, е постановен пълен отказ за финансиране на заявление за подпомагане на ЧЗП Д.Ж.С., ИД № проекта 25/04/1/0/00820, на стойност 984 731.07лв. Отказът е постановен на основание чл. чл. 39, ал.1, т. 2, чл. 3 и чл. 11, ал.1 във връзка с § 1, т. 13 от ДР на Наредба № 9 от 21.03.2015г. за прилагане на подмярка 4.1 „Инвестиции в земеделските стопанства“ от мярка 4 „Инвестиции в материални активи“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014г. – 2020г. (По- надолу: Наредба № 9), във връзка с чл. 60 от Регламент 1306/2013г. и във връзка с чл.30, §1 и § 2 от Регламент № 966 от 2012г. Фактическите основания и мотивите за постановяване на отказа са следните: Прието е, че жалбоподателката е действала недобросъвестно, като умишлено е създала условия, различни от обичайните и е представила оферти със завишени и необосновано високи цени на земеделска техника с цел неправомерно получаване на финансови средства от бюджета на Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) и националния бюджет, поради което цялото проектно предложение е прието за недопустимо за подпомагане по ПРСР за периода 2014 – 2020г. Конкретните основания са посочени много подробно. Най-общо те се свеждат до следното: Инвестиционното намерение на кандидата (жалбоподателката) е „закупуване на земеделска техника за 442, 44 дка насаждение от био малини“ в с. Паламарца, общ. Попово“ и включва инвестиции по закупуване на специализиран самоходен комбайн за прибиране на реколта от малини „ОХВО 9120“ – два броя и специализиран трактор за тесни насаждения „CARRARO 90VL“ – един брой. Прието е, че заявлението за подпомагане не отговаря на условията, установени с чл.30, §1 и § 2 от Регламент № 966 от 2012г., тъй като и в други заявления за подпомагане, подадени за същия период от трети лица, а именно: “Старт 2005“ ЕООД, „Джъмп Фрут“ АД, ЕТ „Малини – Иван Бакалов“, ЗП Х. И. Б., „Алекса стил“ ЕООД е включена инвестиция по закупуване на специализиран самоходен комбайн за прибиране на реколта от малини „ОХВО 9120“, като за доставчик на всички тях, включително и жалбоподателката, е избран „Марпекс Агро“ ЕООД с предложена една и съща единична цена (440 061.75лв. без ДДС), която многократно надвишава стойността на актива, която се предлага на пазара. Прието, че жалбоподателката е създала умишлено условията, необходими за получаване на плащане и облага в противоречие с целта на подпомагането, чрез предприемането на целенасочени действия с цел уговаряне на по-високи цени от пазарните за малинокомбайн, водещи до усвояване на по-висока субсидия по мярката. Обосновано е, че предвид установената разлика с пазарната цена на актива, предложението на жалбоподателката влиза в противоречие с принципите за добро финансово управление, за икономичност, ефикасност и ефективност, регламентирани с с чл.30, §1 и § 2 от Регламент № 966 от 2012г.
Във връзка с изложените фактически основания, вкл. мотиви за постановяване на оспорения отказ, от събраните по делото доказателства се установява следното:
За един и същ програмен период са били подадени шест заявления за подпомагане – това на жалбоподателката и съответно на “Старт 2005“ ЕООД, „Джъмп Фрут“ АД, ЕТ „Малини – Иван Бакалов“, ЗП Х. И. Б., „Алекса стил“ ЕООД, които включват инвестиция по закупуване на специализиран самоходен комбайн за прибиране на реколта от малини „ОХВО 9120“. Шестте заявления за подпомагане са подадени в три различни ОПСМП на Фонда (Пловдив, Търговище, Разград) и касаят инвестиции на шест различни места в страната. За доставчик на комбайна/комбайните е избран „Марпекс Агро“ ЕООД с предложена една и съща единична цена (440 061.75лв. без ДДС). Офертата на този доставчик е най-ниска, сравнено с останалите две оферти за тези техника, съдържащи се в заявленията на всички заявители, които също са идентични. Предложената единична цена от „Марпекс Агро“ ЕООД, която респ. е включена в заявленията, за специализиран самоходен комбайн за прибиране на реколта от малини „ОХВО 9120“ е една и съща, независимо от обстоятелството, че някои от офертите - тази на жалбоподателката, на „Джъмп Фрут“ АД и „Старт 2005“ ЕООД, са за закупуване на два такива комбайна, т.е според офертите търговецът не е направил някаква отстъпка при наличие на оферта за закупуване на повече от един комбайн.
Всички тези обстоятелства са дали основание на служители на фонда да се усъмнят в основателността на предложените разходи от обсъжданите заявители, в частност от Д.С., и да се възложи проверка от служител на дирекция „Противодействие на измамите“. Резултатите от проверката са отразени в докладна записка от Ю. М. – директор на дирекция „Противодействие с измамите“, които са част от административната преписка (на стр. 229 и сл. от адм. преписка), приета по делото. В рамките на проверката е констатирано, че шестте заявления не са географски свързани, нито икономически, но са установени определени лични връзки между част от субектите, респ. техните представляващи: Иван Бакалов, регистриран като ЕТ „Малини – Иван Бакалов“ е в роднински отношения с ЗП Х. И. Б.; Жалбоподателката Д.Ж.С. заедно с управителите на „Джъмп Фрут“ АД – В. П. К. и на „Старт 2005“ ЕООД – Н. Р. П., са членове на управителния съвет на Сдружение „Българска асоциация на малинопроизводителите“. Установено е още, че офертите от оферентите за доставка на техниката по проектите на Д.Ж.С. са с една и съща дата, договорите за покупко-продажба на техниката, сключени с „Марпекс Агро“ЕООД са от една и съща дата. Валидността на всички оферти, направени на 07.04.2015 е до 31.12.2015г. В рамките на проверката е констатирано, че в официалния сайт на собственика на бранда „ОХВО“ – Oxbo International Corp., САЩ има електронна връзка, насочваща към официалния дилър Ploeger Machines B. V., Холандия, която препраща към „Марпекс Агро“ ЕООД като единствен официален дилър за територията на Република България на посочената холандска компания. От това е обоснован извод, който съдът приема, че именно фирмата доставчик по шестте проекта е официалният дилър за територията на Р. България за бранда „ОХВО“.
За целите на проверката и изследване на пазарната среда е използван особен макроикономически подход, включващ процедурата „контролна покупка“. На 25.03.2016г. е проведен телефонен разговор със С. Х., мениджър ключови клиенти в „Марпекс Агро“ ЕООД, от когото е изискана информация за стойността на малинокомбайн „ОХВО 9120“. Той е споделил, че единичната цена на комбайна е 160 000 щат. долара без ДДС. Специално за нуждите на проверката била създадена електронна поща, на която е изискана и съответно получена информация за единичната стойност на малинокомбайна „ОХВО 9120“ – приблизително 160 000 щат. долара без ДДС от електронна поща s.haralanov@marpex-agro.com. (цена, която надвишава приблизително с 30% цената, посочена в заявленията). В хода на разговорите с Х. било постигнато и устно договаряне и на по-ниска цена за малинокомбайн, при поръчка и закупуване на повече от един брой.
Проведено било изследване на курса на щатския долар спрямо лева в периода 01.15.2015г. – 01.01.2016г., от който се установява, че курсът е варирал в границите 1.70 – 1.85 лева за долар, като конкретно на 28.03.2016г. курсът е бил 1.75 лева за долар. От служебно изготвената справка от сайта на БНБ е видно, че направената проверка всъщност касае периода 01.05.2015г. – 25.03.2016г. Независимо, че тази фактическа грешка при посочване на крайните дати е очевидна, доколкото курсът на лева към долара следва да се приеме за общоизвестно обстоятелство, официална информация за което дава БНБ – ежедневно, включително и за минали периоди, съдът приема за безспорно установено, че курсът на щатския долар спрямо лева в периода 01.15.2015г. – 25.03.2016г. е варирал в границите 1.70 – 1.85 лева за долар, към 25.03.2016г. е 1.75 лева за долар, към 07.04.2015г. – 1.80 лева за долар, към 31.12.2015г. – няма данни, към 30.12.2015г. – 1.79 лева за долар. Резултатите от проверката, описани в докладната записка се потвърждават от събраните в хода на административното производство писмени доказателства и затова съдът ги приема за достоверни изцяло.
Въз основа на тези установявания е обоснован извод, че по проекта на жалбоподателката в частност са представени умишлено завишени и необосновани цени на земеделска техника, чиято цел е неправомерно получаване на финансови средства от Фонда. В тази връзка е посочено, че макар фондът да няма задача да регулира пазара, огромната разлика, която се установява между договореното с кандидатите и предложението, получено в хода на проверката, сама по себе си е индикатор за неправомерни действия от страна на кандидатите и оферентите пред Фонда.
Въз основа на установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:
Заповедта е издадена от компетентен орган – изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“, предвид нормата на чл. 42, ал.1 от Наредба № 9 във връзка с чл. 20а от Закона за подпомагане на земеделските производители, съгласно която изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“ е изпълнителен директор на Разплащателната агенция. Заповедта отговаря на изискванията за форма – писмена е, в нея са изложени фактическите и правни основания за издаването ѝ. Няма основание да се приеме, че при издаването на заповедта са допуснати съществени процесуални нарушения, нито, че заповедта е издадена при превратно упражняване на власт. За да постанови оспорвания административен акт, административният орган е провел предвидените в чл. 37 от Наредбата проверки, в резултат на които са установени индикатори за изкуствено създадени условия. В тази връзка със заповед № 03-РД/382 от 05.02.2016 г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” на основание чл. 37, ал. 5, във връзка с чл. 37, ал. 4, т. 2 от Наредбата обработката на заявлението за подпомагане на жалбоподателката е спряно, за изясняване на фактическите обстоятелства. С докладна записка с вх. № 03-0416/367 от 26.01.2016 г. е възложена проверка от специализирана дирекция „Противодействие на измамите” с цел установяване на всички факти и обстоятелства от значение за последващата обработка на заявлението. В тази връзка неоснователно е възражението, че извършената проверка по заявлението не е законово регламентирана, тъй като заявлението на жалбоподателката било проверявано „съвместно“ със заявленията на други лица. Преди всичко няма каквато и да било забрана заявените данни и другите обстоятелства, свързани със заявлението за подпомагане да се разглеждат при съпоставка с данните по други заявления. Напротив, без подобна съпоставка административният орган не би могъл да направи обективна преценка за наличието на свързаност – било то географска, икономическа, лична или друга между определени заявители. В случая не е била налице хипотезата на чл. 42, ал. 2 във вр. с ал. 4 от Наредбата – наличие на съмнения за изкуствено създадени условия, при които следва да се приложи разпоредбата на чл. 42, ал. 4 от Наредбата за сключване на договор, в който да се предвиди извършване на допълнителни проверки. Административният орган е отказал финансиране на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от Наредбата, която пък е пряко свързана с правилото по чл. 11 от Наредбата да не се дава предимство на кандидати, създали изкуствено условия за получаване на финансиране в противоречие с целите в областта на селското стопанство, т.е приел е за доказано, че такива изкуствено създадени условия са налице.
За да прецени съответствието на заповедта с материалния закон, съдът взе предвид следното:
Целите и насоките на общоевропейската селскостопанска политика са променени след 2013 година, отчетено в съобщение на Европейската комисия до институциите на съюза, по повод отмяна на Регламент 1698/2005 и приемане на Регламент 1306/2013, предназначен за постигане на подпомагане, насочено към насърчаване на конкурентоспособността и балансирано развитие в областта на селското стопанство. В подобен аспект са и текстовете на националната стратегия на Програмата за развитие на селските райони 2014 - 2020 година за мярка 4 „Инвестиции в материални активи”, вкл. и подмярка 4.1 ”Инвестиции в земеделски стопанства”, а условията и реда за прилагане на подмярката са уредени в Наредба № 9 от 21.03.2015 година. В чл. 2 от тази наредба е възпроизведена основната цел по Регламента – повишаване на конкурентоспособността, в която насока следва да се тълкува и приетата от административния орган цел при изготвяне на отказа. Постигането на целите е обвързано и от лимита на финансовите средства, които Съюзът предоставя на държавите - членки и който по никакъв начин не може да надвишава. В този смисъл е чл. 17, § 3 от Регламента, в който е посочено, че подпомагането е ограничено до максималните ставки на помощта, установени в нарочно приложение. Те могат да бъдат увеличени в точно фиксирани хипотези, сред които бенефициерът не попада. Размерът на паричните средства, с които държавата разполага за финансиране на бенефициерите по подмярка 4.1 е определен в националната програма. Общите принципи за разходването им са формулирани ясно в чл. 3 от Наредбата. Във връзка с изпълнението на целите и финансовата дисциплина се предполага стриктно спазване на правилата за разглеждане на предложените проекти. В такъв контекст следва да се прилага и понятието „предимство“ по чл. 60 от Регламент № 1306/2013 година. Съгласно чл. 60 от Регламент № 1306/2013 г. без засягане на специфичните разпоредби, в областта на селското стопанство не се дава предимство на физическите и юридическите лица, за които е установено, че условията, необходими за получаване на такова предимство, са създадени изкуствено в противоречие с целите на законодателството. Тази норма е повторена на национално ниво в нормата на чл. 11, ал. 1 от Наредба № 9/21.03.2015 г., която сочи, че не следва да се подпомагат лицата, създали изкуствено условия за финансиране в противоречие с целите на закона. Съгласно § 1, т. 13 от ДР на Наредбата, изкуствено създадено условие е всяко условие по смисъла на чл. 60 от Регламента. (така: Решение № 2419 от 23.02.2018 на ВАС по адм. дело № 1457/2017г.)
С решение на СЕС по дело № С-434/2012 е дадено тълкуване на смисъла на понятието „изкуствено създаване на условията, необходими за получаване на плащане и облага в противоречие с целта на подпомагането“, съдържащо се в аналогична разпоредба на правото на Европейския съюз – чл.4, § 8 от регламент № 65/2011г. Даденото с това решение тълкуване на посочената норма следва да се ползва при изясняване смисъла на чл. 60 от Регламент № 1306/2013г. и респ. чл. 11, ал.1 от наредбата въз основа на т.нар. закон за тъждеството, приложим при логическото тълкуване на нормите – от една страна и от принципа, че национални правни норми, следва да се тълкуват и прилагат максимално в унисон с Правото на Европейския съюз – от друга.
В обсъжданото решение на СЕС е посочено, че чл. 4, § 8 от Регламент № 65/2011г. следва да се тълкува в смисъл, че условията за прилагането му имат обективен и субективен елемент. Във връзка с обективния елемент трябва да се разгледат обективите обстоятелства в конкретния случай, въз основа на които може да се направи извод, че целта, преследвана със схемата за подпомагане от ЕЗФРСР няма да може да бъде постигната, а относно субективния елемент следва да се докаже, че с изкуственото създаване на необходимите условия за получаване на плащане въз основата на схемата за подпомагане от ЕЗФРСР, кандидатът за това плащане е смятал единствено да получи облага в противоречие с целите на тази схема, като следва да са обосновани не само обстоятелства като правните, икономическите и/или лични връзки между лицата, участващи в сходните инвестиционни проекти, но и на улики, свидетелстващи за умишлена координация между тези лица.
Предвид дадените указания за тълкуване на релевантната правна уредба от СЕС, съдът приема, че оспореният акт е съобразен изцяло с материалния закон. От обективна страна е установено, че цената по заявлението на жалбоподателката на малинокомбайн „ОХВО 9120“. надвишава с 30 % цената, която е получена в рамките на извършената „контролна покупка“ от същия търговец – „Марпекс Агро“ ЕООД, осъществена по-малко от три месеца след изтичане на валидността на предоставената от „Марпекс Агро“ ЕООД оферта, на която е основано искането за подпомагане. Доводите, в жалбата, че тази съпоставка не отчита обезценяването на техниката са несъстоятелни. Основание за този извод съдът намира в следните обстоятелства и логически връзки: Преди всичко офертата на „Марпекс Агро“ ЕООД, дадена в началото на април 2015г. е със срок на валидност до 31.12.2015г., т.е приблизително девет месеца. При такава неизменност на предложената цена за цели девет месеца, въпреки потенциалните разлики във валутните курсове на долара спрямо лева, нелогично и дори абсурдно е в рамките на следващите три месеца цената на актива да е намаляла внезапно с цели 30% заради „остаряването“ на модела. Тези обстоятелства са индиция за това, че офертата, респ. заявлението са били изготвени след уговорка между жалбоподателката и търговеца, чиято цел е била да се получи финансиране, респ. облага в противоречие с целите на схемата на подпомагане.
На следващо място факт е, че с офертата на „Марпекс Агро“ ЕООД, която е ползвала жалбоподателката, се предлага единична цена за два броя комбайни, която е еднаква с цената, предложена от търговеца на други заявители при покупка на един комбайн. Това обстоятелство, в контекста на установената в рамките на „контролната покупка“ готовност за предлагане на отстъпка от 30% по-ниската цена в случай на закупуване на повече от един комбайн също е улика, че е била налице уговорка между жалбоподателката и търговецът, чиято цел е била да се получи финансиране, респ. облага в противоречие с целите на схемата на подпомагане.
По изложените съображения съдът приема, че в конкретния случай са налице и обективни, и субективни елементи в поведението на кандидата по смисъла на решението на Съда на ЕС от 12.09.2013 г. по дело № С-434/2012 г., респ. че наличието на изкуствено създадени условия е доказано и законосъобразно е отказано финансиране на основание чл. 11, ал. 1 и чл. 39, ал. 1, т. 2 от Наредбата.
По изложените съображения съдът приема, че оспорената заповед е законосъобразна и жалбата срещу нея следва да бъде отхвърлена. Разноски са претендирани от страна на процесуалния представител на ответника. С изменението на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), обн. в ДВ, бр. 8 от 24.01.2017 г. относно размера на юрисконсултското възнаграждение, законодателят е направил препращане към чл. 37 от Закона за правната помощ, който от своя страна препраща към чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Съгласно чл. 24 от тази наредба, по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лева. С оглед предмета на делото и предвид осъщественото реално процесуално представителство на ДФ ”Земеделие”, съдът намира че в полза на ответника следва да се заплатят разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева.
Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал.2 и чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал.8 от ГПК и чл. 144 от АПК съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Д.Ж.С. ***, против Заповед № 03-РД/2796 от 11.08.2017г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ – гр. София.
ОСЪЖДА Д.Ж.С. *** да плати на Държавен фонд „Земеделие“ – гр. София разноски по делото в размер на 200лв.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 – дневен срок от съобщаването на страните, че същото е изготвено.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:

Решението не е влязло в законна сила.