Р Е Ш Е Н И Е
                                                   
№ 54   15.04.2019 г. град Търговище
 
В ИМЕТО НА НАРОДА
 
Административен съд - Търговище пети състав            
На девети април година 2019
В публично заседание в следния състав:
Председател: Иванка Иванова 
Секретар: Гергана Бачева
Като разгледа докладваното от председателя Иванка Иванова
АД № 58 по описа за 2019 година
За да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на Глава Х от АПК във вр. с §2 от ДР на ДОПК и чл. 186, ал. 1 от ЗДДС.
Делото е образувано по жалба на „Даси-1“ ООД ЕИК 125539985, със седалище и адрес: гр. Търговище, ул. „Васил Левски“ № 15А, представлявано от Д.А., чрез а.. А.Х. ***, служ. Адрес: гр. Варна, бул. „Сливница“ № 52, партер против Заповед за прилагане на принудителна административна мярка № 83-ФК/ 05.03.2018 г. на началника на отдел „Оперативни дейности“ гр. Варна в ГД “Фискален контрол“ при ЦУ на НАП.
Жалбоподателят сочи, че процесната заповед е издадена в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. При извършената проверка на 28.02.2019 г. в търговски обект кафе-бар „Оптика“, находящ се в гр. Търговище, стопанисван от жалбоподателя е извършена контролна покупка на стойност от 7, 60 лв за два бр. фреш, платени в брой, като не е издаден фискален бон от въведеното в експлоатация ФУ, с което е осъществен състав на адм. нарушение по чл. 25, ал.1  и ал. 3 във вр. с чл. 3, ал. 1 от Наредба№ Н-18/ 13.12.20106 г. на МФ за регистриране и отчитане на продажби в търговски обекти чрез ФУ. Издадената заповед е в противоречие с целта на закона, тъй като е определен 10-дневен срок на ПАМ, като не са изложени мотиви относно необходимостта за действие на мярката в такъв срок, липсва анализ на конкретни фактически обстоятелства и обективни дадености от действителността, обусловили определянето на конкретната степен на административната принуда, в случая срока за прилагане на ПАМ. Липсват мотиви, защо при неиздаден касов бон едва за 7, 60 лв. е направен извод, че размерът на срока за запечатване на обекта указва значимостта на охраняваното обществено отношение, като при определяне на мярката е взето предвид тежестта на извършеното нарушение, че деянието показва поведение на лицето, насочено против установената финансова дисциплина, показва организация в търговския обект, която няма за цел спазването на данъчното законодателство. Изложен е и бланкетен мотив, че мярката се налага за промяна на организацията на дейността в конкретния обект, за което е необходим определен срок, който мотив противоречи на нормалната житейска логика, доколкото през времетраенето на ПАМ, служителите в обекта няма да имат достъп, съответно не биха могли да променят организацията си на работа, по какъвто и да било начин, а биха могли единствено и само да бездействат и да генерират финансови загуби за работодателя си.
Жалбоподателят сочи също, че не са конкретизирани обстоятелствата, при които е извършена покупката. Не е пресъздадена фактическата обстановка в заповедта, което затруднява правото на защита на жалбоподателя, и съда при разглеждане на жалбата. В случая е бил издаден фискален бон на стойност от 7, 60 лв., но след поискване на сметката от проверяващия екип, а преди това е била издадена само междинна сметка. Налагането на мярката за срок от 10 дни е в нарушение на принципа за съразмерност, доколкото неотчетената продажба е с ниска стойност, а липсата на подробни мотиви прави невъзможна преценката дали адм. орган е упражнил правомощието с целите на закона, поради което с обжалваната ПАМ се нарушава основния принцип на чл. 6 от АПК, а именно: адм. акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която се издава. Запечатването на обект ще се отрази на неговата репутация и отлив на клиенти, до намаляване на приходите и невъзможността да погасява в срок публично-правните си задължения и да изплаща възнагражденията на персонала.
В съдебното заседание по делото, оспорващият редовно призован не изпраща представител. От процесуалния му представител а.. Х. *** са получени писмени бележки с изразено становище за отмяна на процесната заповед като незаконосъобразна и присъждане на направените по делото разноски. Представен е и списък за разноски по смисъла на чл. 80 от ГПК.
Ответникът по оспорването – началника на отдел „Оперативни дейности“ гр. Варна в ГД“Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, редовно призован, се представлява от гл.юрк. Д., редовно упълномощена, която счита подадената жалба за неоснователна и изразява становище за законосъобразност на процесната заповед. Претендира за съдебни разноски в размер на юрк. възнаграждение.
Съдът като прецени допустимостта на жалбата, приема за установено следното:
Жалбата е подадена в срок предвид нормата на чл. 149, ал. 5 във вр. с чл. 168, ал. 3 от АПК, а разгледана по същество, последната е неоснователна при следните съображения:
От фактическа страна съдът приема за установено, че на 28.02.2019 г. в 14, 50 ч. служители на адм. орган извършили контролна покупка в кафе-бар „Оптика“, находящ се в гр. Търговище, ул. „Васил Левски“ № 15 А, стопанисван от жалбоподателя на 2 бр. фреш на стойност 7, 60 лв. За покупката не е бил издаден фискален бон, а е била издадена сметка № 2526-646/ 28.02.2019 г., с което са нарушени разпоредбите на чл. 118, ал. 1 от ЗДДС във вр. с чл. 3, ал. 1 във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредба № Н-18/ 13.12.2006 г. на МФ. За удостоверяване на липсващата продажба е изведен отчет от КЛЕН за 28.02.2019 г., на който липсва продажбата от 7, 60 лв. последната отчетена продажба чрез ФУ е в 11, 37 ч. е и на стойност от 4, 90 лв. За нарушението е бил съставен Протокол за извършена проверка АА№ 0281339/ 28.02.2019 г. Въз основа горното адм. орган е приел, че е осъществен състава на чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗДДС, тъй като жалбоподателят не е спазил реда и начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения ред за продажба.   
На 05.03.2019 г. адм. орган е издал процесната заповед за прилагане на ПАМ № 83-ФК, с която разпоредил запечатването на търговски обект кафе-бар „Оптика“, находящ се в гр. Търговище, ул. „Васил Левски“ № 15 А, стопанисван от жалбоподателя „ДАСИ-1“ ООД и забрана за достъпа до него за срок от 10 дни на основание чл. 186, ал. 1 от ЗДДС и чл. 187, ал. 1 от ЗДДС. В заповедта АО изложил мотиви за продължителността на срока на ПАМ.
За процесната покупка на 28.02.2019 г. адм. орган е съставил АУАН №F475839 от 08.03.2019 г. (стр. 35 от делото), а на 28.03.2019 г. е издал и НП№ 423483- F475839 (стр. 34 от делото).
На 11.03.2019 г. жалбоподателят оспорил по съдебен ред издадената заповед за прилагане на ПАМ.
По делото е представен Протокол за извършена проверка (преписката), Справка за служителите на жалбоподателя (преписката), пълна разпечатка от копия на издадените на 28.02.2019 г. фискални бонове от ФУ на жалбоподателя (преписката), Заповед № ЗЦУ-ОПР-16/ 17.05.2017 г.  от изп. директор на НАП за оправомощаване на лица от НАП да издават ПАМ по реда на чл. 186 от ЗДДС.
В с.з. по делото процесуалният представител на адм. орган е представил НП № 387899-F407096/ 07.12.2018 г. за осъществено от жалбоподателя на същото по вид нарушение
При тези факти съдът направи следните правни изводи:
Съгласно чл. 186, ал. 3 от ЗДДС, ПАМ по ал. 1 се прилага с мотивирана заповед на органа по приходите или от оправомощено от него длъжностно лице. Видно от т. 1 от Заповед № ЗЦУ–ОПР-16/17.05.2018 г. на изпълнителния директор на НАП (адм. преписка), началниците на отдели "Оперативни дейности" в дирекция "Оперативни дейности" в ГД "Фискален контрол" на НАП са оправомощени да издават заповеди за налагане на ПАМ – запечатване на обект по чл. 186 от ЗДДС. Предвид изложеното обжалваната заповед е издадена от компетентен орган в рамките на неговата функционална и материална компетентност и не страда от пороци в този аспект, който да обосновават нищожност на оспорвания административен акт.
Съдът приема, че в оспорената заповед за прилагане на ПАМ е налице техническа грешка при изписване на годината на издаване (05.03.2018 г.) вместо 05.03.2019 г., тъй като от изложението на фактите става ясно, че се касае за 2019 г., а не за изминалата 2018 г. 
По отношение изискванията за спазване на установената форма на акта:
В заповедта е посочено правното основание за издаването й -  чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 187 от ЗДДС. Като фактически основания, мотивирали органа да постанови заповедта, са посочени констатациите на органите, обективирани в Протокол за извършена проверка от 28.02.2019 г., ведно със събраните доказателства, както и обстоятелствата във връзка с извършването на констатираното нарушение на нормата на чл. 25, ал. 1, във вр. с чл. 3, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, във вр. с чл. 118, ал. 1 от ЗДДС. Предвид наличието на посочени фактически и правни основания за издаването на заповедта, от които става ясно от кои юридически факти органът черпи упражненото от него публично субективно право и писмената форма на акта, съдържащ необходимите реквизити по чл. 59, ал. 2 от АПК, настоящият състав на съда приема, че е спазена установената форма за издаване на административния акт.
При констатирани нарушения, състоящи се в неспазване на реда или начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения ред за доставка/продажба, органите по приходите действат в условията на обвързана компетентност и нямат право на преценка дали да приложат или не регламентираната в ЗДДС принудителна административна мярка.
По аргумент от разпоредбата на  чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗДДС фактическото основание за налагане на процесната ПАМ, което следва да е сред посочените от органа в заповедта за налагане на ПАМ, е неспазването на реда или начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения ред за доставка/продажба. Неизлагането от органа на други обстоятелства за издаване на предвидената в закона ПАМ, които обстоятелства са във връзка с конкретното нарушение (например за причините за неспазването на установения в закона ред), не следва да се приема, че може да обоснове извод за липса на мотиви и да обосновава извод за наличие на самостоятелно основание за отмяна на процесната ПАМ.
Налице са изложени и мотиви във връзка с определянето на срока на мярката, които са относими към конкретното нарушение и към извършителя му, поради което е неоснователно твърдението на оспорващия в този аспект. Не се установява в производството по издаване на издаване на оспорената заповед да са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, обуславящи нейната незаконосъобразност. В съответствие с чл. 35 от АПК, органът е постановил оспорената ПАМ, след като е изяснил релевантните факти и обстоятелства.
Оспореният акт е издаден и при спазване на материалния закон.
Съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1 от Наредба Н-18/2006 г. всяко лице е длъжно да регистрира и отчита извършваните от него продажби на стоки или услуги в или от търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от ФУ или касова бележка от ИАСУТД, освен при изрично предвидените в закона изключения. В случая административното производството е образувано във връзка с констатирано нарушение на ЗДДС, свързано именно с регистриране и отчитане на продажбите и за този вид нарушения, разпоредбата на чл. 185, ал. 1 от ЗДДС предвижда налагането на глоба или имуществена санкция. Отделно от това, независимо от предвидените глоби и имуществени санкции, нормата на  чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗДДС регламентира налагането на ПАМ запечатване на обект за срок до един месец, спрямо лице, което не спази реда или начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения ред за доставка/продажба, като при установено такова нарушение, както се посочи, органите по приходите действат в условията на обвързана компетентност. Съгласно чл. 118, ал. 3 от ЗДДС фискалната касова бележка е хартиен документ, регистриращ продажба/доставка на стока или услуга в търговски обект, по която се плаща в брой, с чек, с ваучер, с банкова кредитна или дебитна карта, издаден от въведено в експлоатация фискално устройство (ФУ), от одобрен тип, в случая – ФУ с конкретизирани в атакуваната заповед модел и ИН. Издаването на такава фискална бележка е задължение на всяко лице, извършващо продажби на стоки или услуги в търговски обект по аргумент от чл. 25, ал. 1, т. 1, вр. чл. 3, ал. 1 от Наредба № Н-18/2006 г.
Безспорно в случая от доказателствата по делото (писмените – ПИП, АУАН, отчетите на фискалната памет) се установява, че при извършена продажба на 28.02.2019 г. на контролните органи на 2 бр. фреш, заплатена в брой от органа по приходите, оспорващото дружество не е издало фискална касова бележка. Както вече се посочи, съгласно т. 1, б. "а" на чл. 186, ал. 1 от ЗДДС за постановяване на оспорената заповед е достатъчно да е констатирано, че не е налице спазване на реда или начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения ред за доставка/продажба. Липсва изискване дори да е налице съставен акт за установяване на административното нарушение. Достатъчно е да е констатирано неправомерното поведение, визирано в посочената разпоредба. Административно-наказателното производство и административното по налагане на ПАМ са самостоятелни и независими. Същите, макар да са породени от един и същ юридически факт имат самостоятелно съществуване. Това произтича и от техния характер. ПАМ имат преустановителни, възстановителни или превантивни функции - в случая процесната ПАМ има за цел да пресече и преустанови извършването на следващи нарушения и е с превантивна функция, докато с наказателното постановление се налага административно наказание – наказателните постановления са актове по прилагане на санкцията на съответната административно-правна норма. ПАМ от своя страна няма санкционен характер. Същата се налага с оглед обективното извършване на посоченото нарушение, има за цел неговото преустановяване и превенцията срещу последващи неправомерни деяния. За настоящото производство е без значение изходът от административно-наказателното производство, респ. без значение е обстоятелството, че за вмененото нарушение не е налице влязло в сила наказателно постановление. Материално-правната разпоредба на чл. 186, ал. 1 от ЗДДС не изисква като предпоставка за прилагането й да е налице стабилизиран правораздавателен акт, установяващ административно нарушение, обективният състав на което да се вписва в нейната хипотеза. До друг извод не води и разпоредбата на чл. 187, ал. 4 от ЗДДС, тъй като тази норма е приложима, само когато за поведението на съответното лице е ангажирана и административно-наказателна отговорност, като погасяването на тази отговорност чрез изпълнение не води до отпадане на ПАМ, а до прекратяване на действието й.
Неоснователно оспорващият поддържа, че налагането на процесната ПАМ не отговаря на целите на закона. Както вече се посочи, при установяване на административно нарушение като процесното, органите по приходите действат в условията на обвързана компетентност и следва да приложат предвидената за това нарушение ПАМ. Законодателят е преценил, че целите на ПАМ, посочени в чл. 22 от ЗАНН ще бъдат постигнати именно с налагането на процесната предвидена в  чл. 186, ал. 1, т. 1 от ЗДДС мярка. В този смисъл би могло да се разсъждава по въпроса в съответствие с целите, визирани в чл. 22 от ЗАНН ли е издадена ПАМ, само ако не се установява наличието на фактическите и правни основания за прилагането, каквото установяване в случая не е налице.
Издаденият акт е мотивиран и по отношение на определения от органа срок на ПАМ. С процесната ПАМ се цели предотвратяване на административни нарушения, като при определяне на срока са съобразени вида и местоположението на търговския обект, което създава предпоставки с това си поведение дружеството да накърнява обществения интерес и фискалната политика, укривайки част от продажбите с отражение върху реализираните доходи. Целта на процесната ПАМ е превантивна - да се защити общественият интерес, като се предотврати възможността за нови подобни нарушения от страна на търговското дружество. Следва да се приеме, че съществува възможност за извършване и на друго нарушение от същия вид и тази възможност съдът намира за мотивирана и фактически обусловена от конкретните обективни дадености във връзка с неправомерното поведение на оспорващия по отношение на неиздаването на фискален бон за всяка продажба, на какъвто извод сочи неиздаването на фискален бон за процесната продажба. Т. е. извежда се обоснован извод, че търговецът може да извърши друго административно нарушение.
Срокът на ПАМ се определя по целесъобразност, като в настоящия случай преценката на органа е законосъобразна. Определеният срок на процесната по делото ПАМ – 10 дни е в минимален размер и е под средния размер, като са изложени доводите, на които се основава извършената преценка (посочено е, че са съобразени тежестта на нарушението, целта на закона - да се защитят обществените интереси, както и установената разлика между оборота, отчетен от ФУ и фактическата наличност на парите в касата, както и нулевият оборот от второто ФУ). Предвид изложеното неоснователно е твърдението на оспорващия, че липсват мотиви относно необходимостта за действие на мярката в определения от органа срок. Налице е анализ на конкретни фактически обстоятелства и обективни данни, обусловили конкретната степен на административна принуда в определения от органа срок. Ясно в мотивите по отношение на срока на мярката административният орган е посочил, какво точно е съобразил.
Доколкото ПАМ е израз на административна държавна принуда, съдът намира, че в конкретния случай същата е определена във вид и за срок, неограничаващи правата на оспорващото дружество в степен, надхвърляща тази, произтичаща от преследваната от закона легитимна цел. Като всяка една ПАМ и процесната рефлектира неблагоприятно на дейността в случая на търговеца. Въпросните законноустановени цели на ПАМ, визирани в чл. 22 от ЗАНН, не биха могли да бъдат постигнати, ако се отнасят само към конкретното деяние. Напротив смисълът на закона изисква при прилагане на конкретна ПАМ да се цели чрез мярката да се осигури правомерно поведение на правните субекти.
Засягането в случая на правната сфера на оспорващия е съразмерно спрямо преследваната легитимната цел – предотвратяването и преустановяването на неправомерно спрямо разписаното в закона поведение, както и за предотвратяване на вредните последици от такова поведение в защита на обществения интерес, по аргумент от чл. 22 от ЗАНН. В този смисъл, оспорената заповед, с която е наложена ПАМ е в съответствие с принципа за съразмерност по чл. 6, ал. 2 от АПК и не противоречи на целта на закона, независимо, че се отразява неблагоприятно на репутацията на търговския обект, ще доведе до намаляване на приходите и ще затрудни погасяването на публичните задължения и изплащането на трудовите възнаграждения на наетите лица. Освен това оспорващият не сочи конкретно какви негативни за него последици обосновават несъразмерност на наложената ПАМ. В случая с предвидената от законодателя ПАМ се цели създаването на гаранции за осигуряване на законосъобразно поведение на оспорващият търговец като стопански субект, без ПАМ да се приравнява на санкция.Съгласно чл. 187, ал. 1 ЗДДС при налагане на ПАМ по чл. 186, ал. 1 се забранява и достъпът до обекта, където са установени нарушенията. Забраната за достъпа до обекта се разпорежда паралелно със запечатване на обекта, поради което предпоставките за постановената забрана за достъп до обекта са тези за налагането на ПАМ. Предвид наличието на предпоставките за прилагане на ПАМ по чл. 186, ал. 1 ЗДДС, то следва да се приеме, че законосъобразно е постановената на основание чл. 187, ал. 1 ЗДДС и забрана на достъпа до обекта.
Гореизложеното обосновава извод, че наложената ПАМ е издадена от компетентен орган, при спазване на установената форма и административно-производствените правила, постановена е в съответствие с материалния закон и целта на закона, поради което не са налице отменителни основания по смисъла на чл. 146 АПК, респ. жалбата като неоснователна следва да се отхвърли.
При изхода на спора, съдът намира за основателна претенцията на ответника за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Същият е бил представляван по делото от юрисконсулт, който е участвал в проведеното заседание по делото. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК, вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, на ответника следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева.
Воден от горното и на основание чл. 172 от АПК, съдът
 
Р Е Ш И :
        
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Даси-1“ ООД ЕИК 125539985, със седалище и адрес: гр. Търговище, ул. „Васил Левски“ № 15А, представлявано от Д.А., чрез а.. А.Х. ***, служ. Адрес: гр. Варна, бул. „Сливница“ № 52, партер против Заповед за прилагане на ПАМ № 83-ФК/ 05.03.2018 г. на началника на отдел „Оперативни дейности“ гр. Варна в ГД “Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, с която е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект: кафе-бар „Оптика“, находящ се в гр. Търговище, ул. „Васил Левски“ № 15 А, стопанисван от оспорващия търговец, и забрана достъпа до него за срок от 10 дни КАТО НЕОСНОВАТЕЛНА.
ОСЪЖДА „Даси-1“ ООД ЕИК 125539985, със седалище и адрес: гр. Търговище, ул. „Васил Левски“ № 15А, представлявано от Д.Апостолов да заплати на началника на отдел „Оперативни дейности“ гр. Варна в ГД “Фискален контрол“ при ЦУ на НАП направените по делото разноски в размер на 100 лв. съставляващи юрк. възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от получаване на съобщението пред Върховен административен съд на Република България.
                                                            
ПРЕДСЕДАТЕЛ:

Решението не е влязло в законна сила.